|
|
“
بنابرین به تعریف جامعتر و کامل تری ازریسک های عملیاتی نیاز داریم که همان استانداردی است که کمیته بال برای ریسک های عملیاتی ارائه داده است.
۲-۲-۱-۲۵-اهمیت ریسک های عملیاتی
به دو دلیل در سال های اخیر، توجه زیادی به ریسک های عملیاتی در سازمان ها شده است:
۱-رشد نمایی استفاده از تکنولوژی
۲-افزایش ارتباطات میان شرکت کنندگان در بازارهای سرمایه
با وجود اینکه تکنولوژی سبب سهولت انجام بسیاری از کارها درسازمان و مهمتر از آن رشد بهره وری سازمانی شده است اما رشد تکنولوژی سازمان ها را با مسائل و مشکلات جدیدی نیز روبرو ساخته است. برای روشنتر شدن مطالب می توان به مثال زیر اشاره کرد:
اتوماسیون در سازمان ها باعث شده است که عملیاتی که در گذشته به صورت دستی در سازمان انجام می شدند و شاید ساعت ها وقت کارکنان اداره صرف انجام آن می شد هم اکنون در مدت زمان بسیار کوتاهتری و با احتمال خطای بسیار کمتری انجام شوند، امّا این رشد تکنولوژی باعث آن نمی شود که بتوانیم ادعا کنیم ریسک ناشی از انجام کارهای اداری کاهش یافته است زیرا در حال حاضرسازمان با ریسک بسیار بزرگتری مانند امکان از کارافتادگی سیستم اتوماسیون روبروست.ریسک عملیاتی اصولاً مفهوم جدیدی نمی باشد، علت مطرح شدن این بحث در سالیان اخیر، به اهمیت روزافزون آن مربوط می شود به طوری که اجتناب از رویارویی با بحث ریسک های عملیاتی در سازمان ها را برای بسیاری از مؤسسات مالی غیر ممکن ساخته است.
۲-۲-۱-۲۶-ویژگی های تعریف ریسک عملیاتی از دیدگاه کمیته بال
این تعریف برای ریسک های عملیاتی نه تنها در بانک ها، بلکه برای هر مؤسسه مالی، از سوی کمیته بال ارائه شده است. در تعریف فوق، تأکید روی علل ریسک عملیاتی است. از فواید این امر می توان به تسهیل اندازه گیری ریسک عملیاتی اشاره کرد.
بنا بر تعریف فوق، ریسک های عملیاتی شامل ریسک های قانونی میباشند، ولی ریسک های استراتژیک و شهرت در زمره ریسک های عملیاتی طبقه بندی نمی شوند. بنابرین، با توجه به تعریف ارائه شده، این گزاره که “ریسک عملیاتی شامل هر گونه ریسکی به جزء ریسک های اعتباری و بازار میباشد” دیگر صحیح نمی باشد. بنابر تعریف فوق، ریسک عملیاتی تنها به ریسک سیستمی و یا ریسک های مرتبط با تکنولوژی اطلاعات محدود نمی شود.
۲-۲-۱-۲۷-روش های اندازه گیری ریسک عملیاتی
کمیته بال برای اندازه گیری ریسک های عملیاتی (تعیین پروفایل ریسک عملیاتی) در مؤسسات مالی سه روش ارائه کردهاست که عبارتند از:
- روش های اندازه گیری پیشرفته (AMA)
نمودار زیر میزان پیچیدگی و در مقابل هزینه سرمایه برآوردی هریک از روش های فوق را با یکدیگر مقایسه کردهاست:
روش شاخص پایه
پیچیدگی
زیاد
روش استاندارد
هزینه سرمه
روش های پیشرفته
زیاد
شکل ۲-۱:روش های اندازه گیری ریسک عملیاتی
شکل شماره (۲-۱)، درمقام مقایسه سه روش کمی سازی ریسک عملیاتی گویای این مطلب است که هرچه روش اندازه گیری ساده تر شود، هزینه سرمایه نیز افزایش مییابد.
بنابرین بدون توجه به میزان پیچیدگی روش محاسبه درنگاه اول،روش سوم یعنی روش های اندازه گیری پیشرفته مناسبترازسایرروش ها بنظر می رسد، اما در مقام عمل و با توجه به میزان پیچیدگی و پیش شرط های استفاده از روش های پیشرفته و نیز شرایط حاکم بر محیط باید مدل مناسب را از بین سه روش فوق انتخاب کرد و به صورت گام به گام به ارتقاء آن پرداخت.
۱-روش شاخص پایه
ساده ترین روش میباشد که هزینه سرمایه مورد نیاز برای مقابله با تمام انواع ریسک های عملیاتی را به یک شاخص منحصر به فرد (مثلاً درآمد ناخالص) مربوط میکند، در اینجا درآمد ناخالص شاخصی است که بیانگر حجم کل فعالیت های مؤسسه مالی میباشد. بنابرین سرمایه مورد نیاز برای مقابله با ریسک های عملیاتی برابر خواهدبود با درصد ثابتی ( ) از درآمد ناخالص. اجرای این روش برای مقابله با ریسک های عملیاتی در مؤسسات مالی، بسیار آسان میباشد. این روش تنها برای مؤسسات مالی کوچک با فعالیت های تجاری ساده مناسب میباشد. کمیته بال استفاده از این روش را در بانک هایی که فعالیت بینالمللی دارند، توصیه نمی کند. به طور کلی در این روش خواهیم داشت:
KBIS = *Gross Income
KBIS: بیانگرمیزان سرمایه ای است که می بایست برای مقابله با ریسک های عملیاتی بر اساس روش شاخص پایه قرارداده شود.
α: بیانگر میزان ضریب حداقل سرمایه قانونی میباشد.
Gross Income: بیانگرمیانگین درآمد ناخالص بانک در طی سه سال گذشته میباشد.
در اینجا درآمد ناخالص شاخصی است که بیانگر حجم کل فعالیت های مؤسسه مالی است. نکته قابل توجه در کاربرد این شاخص برای محاسبه ریسک عملیاتی مؤسسه های مالی آن است که این روش بهترین معیار برای بانک هایی است که فعالیت های ارزی ندارند
چرا درآمد ناخالص؟
با آنکه تأیید مناسب بودن درآمد ناخالص به عنوان شاخصی از سطح خطرپذیری ریسک عملیاتی برای یک بانک بسیار مشکل میباشد اما به دلایل ذیل این شاخص کم نقص ترین گزینه است:
-
- شاخصی برای میزان فعالیت های بانک است.
-
- به آسانی قابل دسترس میباشد.
- قابل اثبات است.
برای ایجاد یکنواختی کمیته بال ۲ این شاخص را بر مبنای درآمد ناخالص به طور دقیق تعریف کردهاست.
-
- درآمد های بهره ای خالص
-
- درآمد های غیر بهره ای خالص
-
- درآمد های ناشی از انجام معاملات مالی
- سایر درآمد ها
درآمد ناخالص برابر است با
α: میزان ضریب حداقل سرمایه قانونی لازم برای مقابله با ریسک عملیاتی است.
مقدار یا ضریب آلفا (α)، ازسوی کمیته بال در سال ۲۰۰۳ برابر ۲۰ درصد در نظر گرفته شد، در محاسبات جدید انجام شده بر پایه داده های جمع آوری شده از سوی تعداد زیادی از بانک ها توسط کمیته بال ۲ در سال ۲۰۰۳، میزان ضریب برابر ۱۵ درصد در نظر گرفته شده است.
۲-روش شاخص استاندارد
کمیته بال( ۲) در سال ۲۰۰۳ فعالیت های بانک های مورد بررسی را بر اساس شاخص استاندارد در ۸ بخش طبقه بندی نمود و میزان سرمایه لازم برای هر بخش را جهت مقابله با ریسک عملیاتی با ضریب فاکتور به شرح جدول ذیل محاسبه نمود:
جدول۲-۶: روش شاخص استاندارد
واحد سازمانی ضریب فاکتور تامین مالی ۱۸ معاملات فروش ۱۸ بانکداری تجاری ۱۵ بانکداری خرده فروشی ۱۲ واحد سازمانی ضریب فاکتور تسویه پرداخت ۱۸ خدمات نمایندگی ها ۱۵
“
“
جدول ۴-۱۶- نتایج تحلیل تعدیلگری متغیر خودکارآمدی در رابطه تعارض نقش و خلاقیت کارکنان
مراحل رگرسیون متغیر مستقل متغیر وابسته β sig R2 Change Statistics ANOVA R Square Change F Change Sig. F Change sig مرحله اول تعارض نقش خلاقیت کارکنان ۱۴۴/۰- ۰۰۰/۰ ۲۴۱/۰ ۲۴۱/۰ ۹۳۶/۱۰ ۰۰۰/۰ ۹۳۶/۱۰ ۰۰۰/۰ خودکارآمدی ۴۵۲/۰ ۰۰۰/۰ مرحله دوم تعارض نقش خلاقیت کارکنان ۰۸۱/۰- ۰۰۰/۰ ۳۸۸/۰ ۱۴۷/۰ ۳۰۵/۱۶ ۰۰۰/۰ ۳۴۳/۱۴ ۰۰۰/۰ خودکارآمدی ۵۱۰/۰ ۰۰۰/۰ تعارض نقش× خودکارآمدی ۳۹۱/۰ ۰۰۰/۰
فصل پنجم:
نتیجه گیری و پیشنهادات
در این فصل ابتدا به مرور کلی تحقیق و سپس بحث پیرامون فرضیه های تحقیق و همگرایی و واگرایی نتایج این مطالعه با مطالعات مشابه دیگر خواهیم پرداخت و در ادامه نیز پیشنهادات تحقیق بیان خواهد شد.
۵- ۱- مرور کلی
هدف از این تحقیق، بررسی اثر تعدیل گری خودکارآمدی بر رابطه بین ابهام و تعارض نقش بر خلاقیت کارکنان بود که به این منظور در فصل اول، اهمیت و ضرورت مسئله و فرضیه های تحقیق بیان گردید. در فصل دوم، ادبیات موضوع و مدل مفهومی تحقیق مطرح شد و سپس در فصول بعدی فرضیه های تحقیق بر اساس روابط فرض شده در مدل، مورد آزمون قرار گرفتند، به منظور آزمون فرضیهها، پرسشنامه ای ۲۷ گویه ای به کار برده شد که جهت بررسی روایی آن، از روایی محتوا و سازه استفاده شد. روایی محتوا با بهره گیری از نظر اساتید راهنما و مشاور و همچنین تعدادی از خبرگان رشته مدیریت تأیید شد و جهت بررسی روایی سازه از تحلیل عاملی تأییدی استفاده شد که در نهایت بعد از حذف چهار گویه ۷، ۸ ، ۱۴ و ۲۴ از فرایند تجزیه و تحلیل، روایی سازه نیز تأیید شد. برای اندازه گیری پایایی از شاخص آلفای کرونباخ استفاده شد که ضریب آلفای کرونباخ بیش از ۷/۰ به دست آمد که نشان دهنده پایایی خوب پرسشنامه است. روش نمونه گیری تصادفی ساده برای جمع آوری داده ها به کار گرفته شد و با توجه به جدول مورگان حجم نمونه از جامعه ۸۷ نفری کارکنان حوزه ستادی شرکت توزیع نیروی برق مشهد ۷۲ نفر تعیین شد. بررسی فرضیه های مستقیم با بهره گرفتن از معادلات ساختاری و نرم افزار “SMART PLS ” و فرضیه های تعدیل گری با بهره گرفتن از رگرسیون تعدیل شده چندگانه و نرم افزار “SPSS” صورت گرفت، که در نهایت تمامی فرضیهها پذیرفته شدند.
۵-۲- بحث و نتیجه گیری
در این بخش تلاش می شود ابتدا به طور مختصر نتایج حاصل از سؤالات عمومی آورده شود و سپس نتایج حاصل از آزمون فرضیهها ارائه گردد و با ادبیات موجود در این زمینه، مقایسه شود.
۵- ۲- ۱- نتایج مرتبط با سؤالات عمومی
نتایج حاصل از سؤالات عمومی که مربوط به ویژگی های پاسخ دهندگان میباشد، نشان میدهد که ۴/۷۶ درصد پاسخ دهندگان مرد هستند و از نظر تحصیلات نیز بیشتر پاسخ دهندگان یعنی تقریباً ۴/۵۱ درصد دارای مدرک لیسانس هستند. همچنین بیشترین بازه سنی مربوط به بازه ۳۱ تا ۴۰ سال است که حدود ۶/۴۸ درصد از افراد پاسخگو در این بازه سنی قرار گرفته اند.
۵- ۲- ۲- نتایج مرتبط با فرضیه های تحقیق
-
- Lu ↑
-
- Siu ↑
-
- Babakas ↑
-
- Yavas ↑
-
- Ashill ↑
-
- Bandura ↑
-
- Singh ↑
-
- Goel ↑
-
- Luthans ↑
-
- Stajkovic ↑
-
- Ibrayera ↑
-
- Jex ↑
-
- Bliese ↑
-
- Role Ambiguity ↑
-
- Role Conflict ↑
-
- Pervin ↑
-
- Miles ↑
-
- Perreault ↑
-
- Koontz ↑
-
- Odonnell ↑
-
- Mc Geraht ↑
-
- Bedeian ↑
-
- Armenakis ↑
-
- Sawyer ↑
-
- Sinqu ↑
-
- Stora ↑
-
- Yongkang ↑
-
- Weixi ↑
-
- Yipeng ↑
-
- Liu ↑
-
- Jaqdip ↑
-
- Abrkrampy ↑
-
- Mitchell ↑
-
- Interasender conflict ↑
-
- Intrarole conflict ↑
-
- Interrole conflict ↑
-
- Person-role conflict ↑
-
- Milbourn ↑
-
- Kan ↑
-
- Berger ↑
-
- Eden ↑
-
- Zuk ↑
-
- Cassidy ↑
-
- Eachus ↑
-
- Spector ↑
-
- Evans ↑
-
- Clark ↑
-
- Hoy ↑
-
- Miskel ↑
-
- Performance accomplishment ↑
-
- Vicarious experience ↑
-
- Verbal persuasion ↑
-
- Physiological states ↑
-
- Gilford ↑
-
- Dewett ↑
-
- Toffler ↑
-
- Brain Storming ↑
-
- Nominal Grouping ↑
-
- Delphi Technique ↑
-
- Dalaki ↑
-
- Brain Writing ↑
-
- Freud ↑
-
- Skinner ↑
-
- Woodman ↑
-
- Vrtymr ↑
-
- Meyer ↑
-
- Rogers ↑
-
- Perrewe ↑
-
- Rizzo ↑
-
- Rigg ↑
-
- Gansn ↑
-
- Vytz ↑
-
- Validity ↑
-
- Reliability ↑
-
- Simultaneous Effects ↑
-
- Bollen ↑
-
- Gall ↑
-
- Walter ↑
-
- Joyce ↑
-
- Amos ↑
-
- Liserl ↑
-
- Pls (Partial Least Square) ↑
-
- Joreskog ↑
-
- Kock ↑
-
- Haenlein ↑
-
- Kaplan ↑
-
- Chou ↑
-
- Sanchez ↑
-
- Ligro ↑
-
- Construct Validity ↑
-
- Convergent Validity ↑
-
- Discriminant Validity ↑
-
- Byrne ↑
“
“
تکیه بر جبران خسارت زیان دیده سبب می شود که در این گونه مسئولیّتها تقصیر نقش کمتری در ایجاد ضمان داشته باشد و گاه نیز به حساب نیاید. با وجود این، نقش تقصیر حذف نشده است و دلیل آن را در دو نکته می توان خلاصه کرد:
۱-شخص به طور معمول مسئول کار کسانی قرارمی گیرد که با نظارت و هدایت او فعالیّت میکنند. پس، اگر خسارتی ناروا به دیگری زنند، فرض این است که بدرستی هدایت نشده اند و مسئول در این زمینه بی مبالاتی کردهاست. برای مثال، کارفرما مسئول خسارت ناشی از کار به دیگران است. ضرر را کارگر می زند، ولی او نیز در تمهید مقدّ مۀ این اضرار دخالت دارد.
۲-رعایت این سنت اخلاقی که بیگناه مسئول نباشد، طرفداران نظریۀ تقصیر را بر آن داشته است که هدفهای اجتماعی مسئولیّت مدنی را نیز در سایه همین نظرتأ مین کنند و با جابه جایی مقام مدّعی و منکر در دعاوی و ایجاد فرض تقصیر به مقصود خود برسند. در حقوق ما، مسئولیّت ناشی از فعل غیر چهرۀ استثنایی دارد و محدود به مواردی است که قانون مقرّر میکند.
در حقوق فرانسه نیز تا سال۱۹۹۱بند ۱ مادۀ۱۳۸۴ق. م. را که مقرّر میدارد:«شخص نه تنها مسئول خسارتی است که دراثر عمل خود به دیگری می زند، مسئول خسارتی هم که اشخاص تحت مسئولیّت او سبب میشوند هست.. . »
ولی، دو رأی مورخ ۱۹۹۱و۱۹۹۵، دیوان کشور فرانسه برای این متن ارزش ویژه و مستقلی قائل شد و آن را بیان کنندۀ عمومی مسئولیّت ناشی از فعل دیگران، حتی خارج از حدود پیشبینی شده در قوانین، شمرد:
در ۱۹۹۱ هیئت عمومی دیوان عالی کشور، انجمنی که معلولان روانی را می پذیرفت مسئول آتش سوزی شمرد که به وسیلۀ یکی از آنان ایجاد شده است. در۱۹۹۵ نیز شعبۀ دوم دیوان عالی انجمن بازی رگبی را مسئول خساراتی شمرد که در اثر تجاوز بازیکنان به بار آمده است.
در حقوق ما نیز رویّۀ قضایی چنین موضعی انتخاب کند و از ملاک قاعدۀ مسئولیّت کارفرما و متصدّی حمل و نقل، مسئولیّت پدر و مادر و بیمارستان روانی و هر کارفرما و دستور دهنده را استخراج نماید (کاتوزیان، ۱۳۸۶، ص۵۳۵).
فصل دوم
مبنای حقوقی مسئولیت مدنی مربیان ورزشی و شرایط تحقق آن
فصل دوم که مهم ترین فصل این پایان نامه است به نحوه و شرایط تحقق مسئولیت مدنی مربیان ورزشی در سه بخش خواهیم پرداخت. در بخش اول به مبنای فلسفی در بخش دوم به مبنای حقوقی و در بخش سوم به شرایط تحقق مسئولیت مدنی مربیان ورزشی.
۲-۱- مبانی فلسفی مسئولیت مدنی و مربیان ورزشی
در بخش اول از فصل دوم به مبانی فلسفی مسئولیت مدنی و توجیه مسئولیت مدنی مربیان ورزشی بر مبنای این مسئولیت خواهیم پرداخت.
۲-۱-۱- نظریه تقصیر و مسئولیت مدنی مربیان ورزشی
۲-۱-۱-۱-مفهوم نظریه تقصیر
تقصیر در لغت به معنای سستی و کوتاه کردن است و در اصطلاح حقوقی نیز از معنای لغوی خود دور نشده است. تقصیر شخصی عبارت از زیاده روی یا کوتاه است که شخص در رفتار خود انجام میدهد و خویش را به خاطر آن، قابل سرزنش میداند. به عبارت دیگر می توان گفت: «تقصیرشخص عبارت از انجام یا ترک انجام کاری است که برای انجام دهنده یا ترک کننده آن پشیمانی و سرزنش آور باشد.» حقوق دانان در گذشته تمایل زیادی به این نظریه داشته اند و اصولا مبنای مسئولیّت مدنی را تقصیر شخص تلقی می نمودند (کاتوزیان، ۱۳۸۶).
بر مبنای این نظریه، دلیل و وجه اصلی مسئولیّت عامل فعل زیانبار در قبال زیان دیده، تقصیر او است و طرفداران آن قصد داشتند که مسئول و عامل فعل زیانبار را اقناع و ارضاء وجدانی نمایند و به او خاطرنشان کنند که این وجدان او است که او را مسئول جبران ضرر میداند و حکم قانونگذار به مسئولیّت و لزوم جبران ضرر وارده بر دیگری، مطابق با حکم وجدان است.
لیکن با گذشت زمان از این نظریه به عنوان مبنای مسئولیّت مدنی اعراض شد، زیرا:
اولاً: اثبات تقصیر شخصی در بیشتر موارد مشکل و در برخی موارد، غیرممکن است، چون از درون و باطن افراد، کسی غیر از خداوند متعال و خود شخص آگاه نیست و در صورتی که عامل فعل زیانبار از انجام آن ابراز ندامت و پشیمانی ننماید، نمی توان او را بر مبنای تقصیر شخصی مسئول جبران ضرر وارده بر دیگری دانست. در نتیجه، نظریه تقصیر شخصی مشکل اثباتی داشت و در بیشتر موارد، قابل اثبات نبود.
ثانیاًً: پذیرش نظریه تقصیر شخصی به عنوان مبنای مسئولیّت مدنی، موجب عدم مسئولیّت افرادی چون مجانین، صغار غیرممیز، مکره و مضطر میگردد، در حالی که نمی توان این گروه از افراد را از مسئولیّت مدنی و لزوم جبران ضرر وارده بر غیر، معاف دانست.
ثالثاً: نظریه تقصیر شخصی، در جامعه صنعتی نمی توانست به عنوان مبنای مسئولیّت مدنی پاسخگوی نیازهای حقوقی جامعه باشد، مثلا چرا کارفرما باید مسئول جبران خسارت ناشی از عمل کارگر باشد، در حالی که استخدام کارگر یا ایجاد کارخانه، یک عمل سرزنش آور نیست.
بنابرین، به علت انتقادات و اشکالات یاد شده، نظریه تقصیر شخصی، به عنوان مبنای مسئولیّت مدنی، مورد پذیرش قرار نگرفت و ازآن اعراض شده است.
۲-۱-۱-۲- توجیه مسئولیت مدنی مربیان ورزشی بر مبنای تقصیر
در دعاوی مسئولیت مدنی در باب ورزشها، تقصیر، پایه اکثر دعاوی برای جبران خسارات است تقصیر یا خطا را به طور کلی می توان چنین تعریف کرد: رفتاری پایین تر از سطح معیارهای رفتار یک انسان متعارف. البته معیار رفتار و اقدامات ورزشی، با توجه به تفاوتهای فاحش رشتههای گوناگون آن فرق دارد؛ به عبارت دیگر رفتار متعارف و مقبول برای یک مشت زن قطعا با رفتار متعارف یک بازیکن تنیس روی میز یکسان نیست.
در تعریف کلی تقصیر چنین آمده است: انجام کاری که یک شخص عادی و محتاط در شرایط مشابه بدان مبادرت نمی ورزد و یا قصور در انجام عملی که یک فرد معمولی و بااحتیاط در اوضاع و احوال همانند بدان می پردازد.
ارزیانی تقصیر، مستلزم در نظرگرفتن واقعیات و شرایط خاص موجود در هر پرونده است و احراز تقصیر در ورزشها نیز همانند موضوع مشت زن و بازیکن تنیس روی میز مستلزم تحلیل مورد به مورد قضیه است.
در دعوای مبتنی بر تقصیر، برعهدۀ خواهان است که ثابت کند خطای مورد نظر به صورت فعل یا ترک فعل انجام گرفته و این عمل سبب اصلی و یا سبب ماثری در صدمه به وی بوده است.
در اصل، احراز و ظیفۀ مراقبت، کوتاه در انجام آن، وجود سبب اصلی یا رابطه سببیّت میان فعل یا ترک فعل خوانده با صدمۀ وارده و خسارات ناشی از آن قصور، الزامی است. بنابرین خطای قابل تعقیب باید مبتنی بر نقض و ظیفه ای باشد و چنانچه نتوان بر وظیفۀ روشنی انگشت نهاد، دعوای تقصیر سرانجام موفقیت آمیزی نخواهد داشت. پس ابتدا باید وظایف را تعیین کرد و سپس در پی این بود که چه کارهایی نقض این وظایف تلقی می شود (والترتی، ۱۳۸۸).
در راستای اثبات تقصیر مربی، بعضی کشورها به قاعده اعمال معیارهایی منطقه ای که با ضوابط سوء درمان در پزشکی قابل مقایسه است، استفاده میکنند. این قاعده ایجاب میکند که هر مربی با دارا بودن ضوابط حاکم بر سایر مربیان در آن منطقه مورد از ارزیابی قرار گیرد.
“
“
-
- Ramming, ‘Internationalprivatrechtliche Fragen der Multimodal-Beförderung’, TranspR ۲۰۰۷,
-
- Rennert, 2005 ‘Is elimination of forum shopping by means of international uniform law an ‘impossible mission’?’, MqJBL ۲۰۰۵,
-
- Sadat-Akhavi, Methods of resolving conflicts between treaties, Leiden: Martinus Nijhoff Publishers 2003,
-
- Sarcevic & P. Volken 1986 , International Sale of Goods: Dubrovnik Lectures, Oceana www.cisg.law.pace.edu,
-
- Schommer, International Multimodal Transport ▪ Some thoughts with regard to the “Scope of application”, “Liability of carrier” and “Other conventions” in the UNICITRAL Draft Instrument on the Carriage of Goods , 2005, http://lawspace.law.uct.ac.za,
-
- Schommer, International Multimodal Transport ▪ Some thoughts with regard to the “Scope of application”, “Liability of carrier” and “Other conventions” in the UNICITRAL Draft Instrument on the Carriage of Goods , 2005, http://lawspace.law.uct.ac.za,
-
- Sinclair, ‘Problems Arising from a Succession of Codification Conventions on a Particular Subject’, ۱۹۹۵,
-
- Smeele, Passieve legitimatie uit cognossement (diss. Rotterdam), Rotterdam 1998.
-
- Streng, 2005 ‘De grenzen van de partij-autonomie in het internationaal contractenrecht’, NTHR
-
- Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Deventer: Kluwer 2004,
-
- Tunn, ‘Rechtsstellung des Empfängers im Frachtrecht’, TranspR ۱۹۹۶,
-
- van Beelen, 1996, Multimodaal vervoer, Het kameleonsysteem van Boek 8 BW (diss. Leiden), Zwolle: Tjeenk Willink 1996,
-
- van den Bergh & L.T. Visscher, 2006 ‘Economische baten en kosten van eenvormig bedrijfsrecht’, in: F. De Ly, K.F. Haak & W.H. van Boom (eds.), Eenvormig bedrijfsrecht: realiteit of utopie?, Boom Juridische Uitgevers: Den Haag 2006,
-
- van der Velde, ‘Rome I’, in: F.G.M. Smeele (ed.), Conflictenrecht in ontwikkeling, Zutphen: Paris
-
- Vierdag 1995, Het Nederlandse verdragenrecht, Studiepocket staats- en bestuursrecht 27, Zwolle
-
- Wagner, 2009 ‘Normenkonflikte zwischen den EG-Verordnungen und transportrechtlichen Rechtsinstrumenten’, TranspR
- Wagner, 2009 ‘Normenkonflikte zwischen den EG-Verordnungen und transportrechtlichen Rechtsinstrumenten’, TranspR
-
- – A. van Beelen, 1996, Multimodaal vervoer, Het kameleonsysteem van Boek 8 BW (diss. Leiden), Zwolle: Tjeenk Willink 1996, p. 48. ↑
-
- – Ibid. ↑
-
- – به زبان فرانسه Connaissement de Transport Combine. به زبان انگلیسی Combined Transport bill of lading ↑
-
- – به زبان انگلیسی Multimodal Transport Operator(M.T.O). به زبان فرانسه Enterpreneur du Transport Combine ↑
-
- – محمدعلی، اعلاییفرد، حقوق دریایی، نشر نخل دانش، اول، ۱۳۸۷، ص۲۱۹٫ ↑
-
- – قانون مدنی، مادۀ ۶ ↑
-
- – نجادعلی الماسی حقوق بین الملل خصوصی،نشرمیزان، نهم، ۱۳۸۹، ص ۱۱۸ ↑
-
- – الماسی، پیشین، ص ۱۱۷ ↑
-
- – محمد نصیری ، حقوق بینالملل خصوصی، نشر آگه، چاپ هشتم، ۱۳۸۰، ج۱و۲، ص۱۸۱٫ ↑
-
- – الماسی، همان منبع، ص ۱۱۸ ↑
-
- – Vienna Convention on the Law of Treaties ↑
-
- – M. Bruins-Slot, 2006, De overeenkomst van goederenvervoer per spoor, Zutphen: Paris 2006, p. 20. ↑
-
- – Article 2 COTIF-CIM, Article 27(2) CMNI, Article 9 HVR, Article 25(3) Hamburg Rules, Article 86 RR. ↑
-
- – Conclusion by AG Mok concerning HR 10 November 1989, NJ 1991, 248; RvdW 1989, 254; Conclusion by AG Strikwerda concerning HR 30 March 1990, NJ 1991, 249; Report on the fifty-fourth session of the UN’s International Law Commission in 2002, Supplement No. 10 (A/57/10) to the 57th session, p. 240. ↑
-
- – این قاعده ممکن است درمورد مادۀ ۲۵ مقررات رتردام ۱ و یا مادۀ ۲۵ از قسمت ۳٫۳٫۲ بخش ۳ مقررات رم ۱ به کار گرفته شود. ↑
-
- – Sinclair, ‘Problems Arising from a Succession of Codification Conventions on a Particular Subject’, ۱۹۹۵, www.idi-iil.org., p. 3. ↑
-
- – T. Schommer, International Multimodal Transport ▪ Some thoughts with regard to the “Scope of application”, “Liability of carrier” and “Other conventions” in the UNICITRAL Draft Instrument on the Carriage of Goods , 2005, http://lawspace.law.uct.ac.za, p. 30-31. ↑
-
- – De Meij Ibid, p. 8-9. ↑
-
-
- – برای مثال مادۀ ۴۹ CMR ↑
-
- – برای مشاهدۀ نظریۀ مخالف ر.ش به:J. Kropholler,1975, Internationales Einheitsrecht, Tübingen: Mohr 1975, p. 237. ↑
-
- – Article 53 VC reads: “A treaty is void if, at the time of its conclusion, it conflicts with a peremptory norm of general international law. For the purposes of the present Convention, a peremptory norm of general international law is a norm accepted and recognized by the international community of States as a whole as a norm from which no derogation is permitted and which can be modified only by a subsequent norm of general international law having the same character.” Article 64 VC reads: “If a new peremptory norm of general international law emerges, any existing treaty which is in conflict with that norm becomes void and terminates.” ↑
-
- – Jus (or ius) cogens: Latin for ‘compelling law’. ↑
-
- – S.A. Sadat-Akhavi, 2003, Methods of resolving conflicts between treaties, Leiden: Martinus Nijhoff Publishers 2003, p. 49 and 54 ↑
-
- – محمدعلی، اعلاییفرد، منبع پیشین، ص ۱۰۸٫ ↑
-
- – Report of the Study Group of the International Law Commission, 58th session 2006, A/CN.4/L.682, p. 116. S. Rogov, 2005 ‘Neuauslegung des Art. 1 Abs. 5 CMR?’, TranspR ۲۰۰۵,, p. 187. ↑
-
- – Ibid, p. 187. ↑
-
- – مادۀ ۵۳ و ۶۴ ↑
-
- – مادۀ ۵۹ ↑
-
- – مادۀ ۴۰ و ۴۱ ↑
-
- – UNILC A/CN.4/L.682, p. 118 ↑
-
- – C.J. Borgen, 2005 ‘Resolving treaty conflicts’, GWILR ۲۰۰۵, p. 603. ↑
-
- – Draft Articles on the Law of Treaties 1967, p. 342. ↑
“
همان گونه که در مقدمه ذکر شد، در حقوق ایران تعریف تفسیر قرارداد در هیچ یک از متون قانونی منعکس نشده و حتی بخشی مستقل نیز به این بحث اختصاص داده نشده است. در نظام حقوقی انگلستان نیز هیچ یک از متون قانونی به تعریف تفسیر نپرداخته است، ولی حقوق دانان و آرای قضایی این نقیصه را جبران نمودهاند که فرهنگ حقوقی black در تعریف تفسیر بیان میدارد که: تفسیر عبارت است از هنر و فرایند کشف و تشخیص معنی یک قانون، وصیتنامه، قرارداد یا هر مدرک کتبی دیگر و به عبارت دیگر کشف و نمایش معنی صحیح هر نکته و علامتی که حاصل مضامین و ایده هایی باشد (Henry Champbell،۴۲۰). در حقوق آمریکا مطابق ماده ۲۲۴ مقررات متحدالشکل تجاری، تفسیر به طور مستقیم تعریفشده است و این ماده بیان میدارد که: تفسیر عبارت است از توضیح معنی کلمات و اعلام ارادهای که یک توافق را به وجود میآورند. در تعریف کلمه توافق اعم از قرارداد است.
لازم به ذکر است که تعریف تفسیر در قانون تعهدات سویس و فرانسه ارائه نشده است ولی تفسیر قرارداد در قانون مدنی فرانسه فصلی مستقل را از ماده ۱۱۵۶ تا ۱۱۶۴ به خود اختصاص داده است. (شهیدی،۲۳۲،۱۳۸۸)
ماده ۱۱۵۶ بیان میدارد: لازم است در قراردادها، قصد مشترک طرفهای قرارداد احراز گردد و به معنی ادبی اصطلاحها اکتفا نشود. در قانون مدنی سابق مواد ۱۳۸، ۱۳۹، ۱۴۰ و ۱۹۹، ۲۰۰ و ۲۰۱ به مسئله تفسیر قرارداد پرداخته است و قانون مدنی جدید مصر و رویه قضایی آن و کشور همان قانون سابق را تکرار کردهاست و قواعد جدیدی را با خود نیاورده است. (سنهوری، ۱۳۹۰،۴۳۰). با توضیحاتی که ذکر شد، میتوان نتیجه گرفت که مفهوم تفسیر قرارداد روشن ساختن و زدودن ابهام از قرارداد با توجه به اراده های طرفین قرارداد برای اجرای صحیح تعهدات است.
گفتار سوم: حالتهای سهگانه تفسیر
در حقوق ایران درباره مبنای تفسیر قرارداد حکم خاص و روشنی وجود ندارد. قانون ایران در ماده ۳ ق آ.د.م بیان میدارد:”دادگاههای دادگستری مکلفاند به دعاوی موافق قوانین رسیدگی کرده، حکم داده یا فصل خصومت نمایند. و در صورتیکه قوانین موضوعه کشوری کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد. دادگاههای دادگستری باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه کشوری و عرف و عادت مسلم قضیه را قطع و فصل نمایند”. و در اصل ۱۶۷ قانون اساسی نیز میخوانیم: “قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید…”. این دو حکم در یک مسیر و متمم یکدیگر است و نباید چنین پنداشت که با تغییر عبارت در اصل ۱۶۷ قانون اساسی دادرس را از استناد به عرف منع کرد یا ” قانون” را از شمار منابع حقوق حذف کرد در ضمن تفسیر قانون با تفسیر قرارداد متفاوت است. چرا که در تفسیر قرارداد منابع خصوصی اشخاص مطرح است و در تفسیر قانون، منافع اجتماعی در نظر گرفته میشود.
در حالی که قانون مدنی مصر بهروشنی مفهوم تفسیر را در مواد قانونی تبیین کرده و به مسئله تفسیر قرارداد طی مواد ۱۵۰ ق. م و ۱۵۱ ق.م پرداخته است.
بنابرین برای فرایند تفسیر قرارداد، لازم است حالتهایی به وجود آید که به خاطر آن نیاز به تفسیر قرارداد احساس گردد، در غیر این صورت وجهی برای صحبت از تفسیر قرارداد نخواهد بود و اگر مفاد قرارداد روشن، واضح و بدون تعارض باشد، دلیلی برای بیان تفسیر وجود ندارد، حال اگر مفاد قرارداد مبهم، در برخی موارد ساکت و دارای تعارض باشد توسل به قواعد تفسیر قرارداد که عبارت از ابهام در قرارداد، سکوت متعاملین و تعارض موجود در قرارداد است، بررسی میگردد.
الف) ابهام و اجمال در قرارداد
ابهام در لغت به معنای پوشیدگی گفتن، پیچیدگی و تاریکی است و اجمال که مرادف ابهام است به معنای سخن به طور مبهم و خلاصه و کلی بیان کردن هست (معین،۱۳۷۱،۱۳۱). مجمل در اصطلاح علم اصول به لفظی گفته میشود که در معنای خود ظهوری نداشته و دو یا چند پهلو باشد. لفظ مجمل دلالت غیر واضح دارد؛ به نحوی که به دو یا چند معنا مردد باشد (حیدری،۱۳۸۴،۲۰۹؛ قمی،۱۳۷۸،۳۳۲). این تعریف با اختلاف در بین علمای اصول رواج دارد. همچنین در علم حقوق به معنای شک در مقصود است (دی مارتین،۲۰۰۶،۲۶) و مراد از عبارت مبهم، عبارتی است که وقتی یک انسان متعارف با آن مواجه میشود، بهطورقطع به یک معنای دقیق از آن به دست نمیآید (خراسانی،۱۰۴۹،۲۵۹) در احراز مقصود گوینده با مشکل مواجه میگردد. در فرض اجمال قرارداد نیز، قرارداد حاوی الفاظ و عباراتی است که یک انسان متعارف را با ازدحام معانی روبهرو میسازد؛ به گونهای که نمیتواند یکی از معانی را بر دیگری ترجیح دهد و از این راه به مقصود متعاقدین دست یابد. مانند واژه” اولاد ذکور” در متن قرارداد وقف که باعث ایجاد این ابهام میشود که آیا شامل نوادههای پسری است یا نوادههای دختری را نیز شامل میشود (کاتوزیان،۱۳۸۴،۳۴).
معیار ابهام عرف و فهم انسان متعارف است (خراسانی،۱۰۴۹،۲۵۹) و مقام تفسیرکننده داور یا قاضی و یا هر شخص دیگری که متعاقدین نظر او را معتبر بدانند، به عنوان یک انسان متعارف میتواند وجود یا عدم ابهام را تشخیص دهد. در مورد اقسام ابهام تقسیمبندی خاصی وجود ندارد فقها دلایل و اسباب ایجاد اجمال در لفظ را متعدد و غیرقابل احصاء میدانند؛ به عنوان مثال اجمال لفظ گاهی به دلیل آن است که لفظ، مشترک بین معانی متعدد است و قرینهای بر هیچ یک از معانی وجود ندارد؛ مانند آنکه در یک قرارداد واژه “غریم” آورده شود که در علم حقوق بر طلبکار و بدهکار اطلاق میشود.
ب: نقص و سکوت قرارداد
“
|
|